在對外(wài)委托鑒定時，委托人應該是委托鑒定機構，還是委托鑒定人進行鑒定。山東的于朝老師，長期從事司法會計鑒定的研究，前段時間提出了這個問題。在司法實踐中(zhōng)，無論是“四大(dà)類”鑒定，還是“四大(dà)類”之外(wài)的鑒定，都面臨着同樣的問題，隻是我(wǒ)們很少去(qù)關注而已。但是從鑒定程序來講，又(yòu)是一(yī)個需要明确的問題。爲此，我(wǒ)們收集整理了相關的資(zī)料，發現一(yī)是相關的法律法規之間本身存在有沖突，二是法律法規自身表述不具體(tǐ)，在實際工(gōng)作中(zhōng)很難得到具體(tǐ)實施。本文隻是抛磚引玉，希望各位專家學者參與讨論，對這個問題逐步完善，爲《鑒定法》的出台奠定基礎。

一(yī)、問題的提出

在委托鑒定時，委托人應該是委托鑒定機構，還是委托鑒定人進行鑒定。

 二、相關法律法規

（一(yī)）《全國人民代表大(dà)會常務委員(yuán)會關于司法鑒定管理問題的決定》（2015修正）

九、在訴訟中(zhōng)，對本決定第二條所規定的鑒定事項發生(shēng)争議，需要鑒定的，應當委托列入鑒定人名冊的鑒定人進行鑒定。鑒定人從事司法鑒定業務，由所在的鑒定機構統一(yī)接受委托。

鑒定人和鑒定機構應當在鑒定人和鑒定機構名冊注明的業務範圍内從事司法鑒定業務。

鑒定人應當依照訴訟法律規定實行回避。

十、司法鑒定實行鑒定人負責制度。鑒定人應當獨立進行鑒定，對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。

十一(yī)、在訴訟中(zhōng)，當事人對鑒定意見有異議的，經人民法院依法通知(zhī)，鑒定人應當出庭作證。

（備注：本決定第二條所規定的鑒定事項：即，二、國家對從事下(xià)列司法鑒定業務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度：（一(yī)）法醫類鑒定；（二）物(wù)證類鑒定；（三）聲像資(zī)料鑒定；（四）根據訴訟需要由國務院司法行政部門商(shāng)最高人民法院、最高人民檢察院确定的其他應當對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項。法律對前款規定事項的鑒定人和鑒定機構的管理另有規定的，從其規定。就是我(wǒ)們通常所稱的“四大(dà)類”鑒定。）

（二）《中(zhōng)華人民共和國刑事訴訟法》(2018修正)

第一(yī)百四十六條 爲了查明案情，需要解決案件中(zhōng)某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知(zhī)識的人進行鑒定。

第一(yī)百四十七條 鑒定人進行鑒定後，應當寫出鑒定意見，并且簽名。

鑒定人故意作虛假鑒定的，應當承擔法律責任。

（三）《中(zhōng)華人民共和國民事訴訟法》（2023修正）

第七十九條當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商(shāng)确定具備資(zī)格的鑒定人;協商(shāng)不成的，由人民法院指定。

當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認爲需要鑒定的，應當委托具備資(zī)格的鑒定人進行鑒定。

第八十條鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當事人、證人。

鑒定人應當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。

（四）最高人民法院印發《關于人民法院民事訴訟中(zhōng)委托鑒定審查工(gōng)作若幹問題的規定》的通知(zhī)（法[2020]202号）

三、對鑒定機構的審查

6.人民法院選擇鑒定機構，應當根據法律、司法解釋等規定，審查鑒定機構的資(zī)質、執業範圍等事項。

7.當事人協商(shāng)一(yī)緻選擇鑒定機構的，人民法院應當審查協商(shāng)選擇的鑒定機構是否具備鑒定資(zī)質及符合法律、司法解釋等規定。發現雙方當事人的選擇有可能損害國家利益、集體(tǐ)利益或第三方利益的，應當終止協商(shāng)選擇程序，采用随機方式選擇。

8.人民法院應當要求鑒定機構在接受委托後5個工(gōng)作日内，提交鑒定方案、收費标準、鑒定人情況和鑒定人承諾書。

重大(dà)、疑難、複雜鑒定事項可适當延長提交期限。

鑒定人拒絕簽署承諾書的，人民法院應當要求更換鑒定人或另行委托鑒定機構。

四、對鑒定人的審查

9.人民法院委托鑒定機構指定鑒定人的，應當嚴格依照法律、司法解釋等規定，對鑒定人的專業能力、從業經驗、業内評價、執業範圍、鑒定資(zī)格、資(zī)質證書有效期以及是否有依法回避的情形等進行審查。

特殊情形人民法院直接指定鑒定人的，依照前款規定進行審查。

五、對鑒定意見書的審查

10.人民法院應當審查鑒定意見書是否具備《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第三十六條規定的内容。

11.鑒定意見書有下(xià)列情形之一(yī)的，視爲未完成委托鑒定事項，人民法院應當要求鑒定人補充鑒定或重新鑒定：

(1)鑒定意見和鑒定意見書的其他部分(fēn)相互矛盾的;

(2)同一(yī)認定意見使用不确定性表述的;

(3)鑒定意見書有其他明顯瑕疵的。

補充鑒定或重新鑒定仍不能完成委托鑒定事項的，人民法院應當責令鑒定人退回已經收取的鑒定費用。

（五）《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》（2019修正）

第三十二條　人民法院準許鑒定申請的，應當組織雙方當事人協商(shāng)确定具備相應資(zī)格的鑒定人。當事人協商(shāng)不成的，由人民法院指定。

人民法院依職權委托鑒定的，可以在詢問當事人的意見後，指定具備相應資(zī)格的鑒定人。

人民法院在确定鑒定人後應當出具委托書，委托書中(zhōng)應當載明鑒定事項、鑒定範圍、鑒定目的和鑒定期限。

第三十三條　鑒定開(kāi)始之前，人民法院應當要求鑒定人簽署承諾書。承諾書中(zhōng)應當載明鑒定人保證客觀、公正、誠實地進行鑒定，保證出庭作證，如作虛假鑒定應當承擔法律責任等内容。

鑒定人故意作虛假鑒定的，人民法院應當責令其退還鑒定費用，并根據情節，依照民事訴訟法第一(yī)百一(yī)十一(yī)條的規定進行處罰。

第三十四條　人民法院應當組織當事人對鑒定材料進行質證。未經質證的材料，不得作爲鑒定的根據。

經人民法院準許，鑒定人可以調取證據、勘驗物(wù)證和現場、詢問當事人或者證人。

第三十五條　鑒定人應當在人民法院确定的期限内完成鑒定，并提交鑒定書。

鑒定人無正當理由未按期提交鑒定書的，當事人可以申請人民法院另行委托鑒定人進行鑒定。人民法院準許的，原鑒定人已經收取的鑒定費用應當退還；拒不退還的，依照本規定第八十一(yī)條第二款的規定處理。

第三十六條　人民法院對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下(xià)列内容：

（一(yī)）委托法院的名稱；

（二）委托鑒定的内容、要求；

（三）鑒定材料；

（四）鑒定所依據的原理、方法；

（五）對鑒定過程的說明；

（六）鑒定意見；

（七）承諾書。

鑒定書應當由鑒定人簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應資(zī)格證明。委托機構鑒定的，鑒定書應當由鑒定機構蓋章，并由從事鑒定的人員(yuán)簽名。

第三十七條　人民法院收到鑒定書後，應當及時将副本送交當事人。

當事人對鑒定書的内容有異議的，應當在人民法院指定期間内以書面方式提出。

對于當事人的異議，人民法院應當要求鑒定人作出解釋、說明或者補充。人民法院認爲有必要的，可以要求鑒定人對當事人未提出異議的内容進行解釋、說明或者補充。

第三十八條　當事人在收到鑒定人的書面答複後仍有異議的，人民法院應當根據《訴訟費用交納辦法》第十一(yī)條的規定，通知(zhī)有異議的當事人預交鑒定人出庭費用，并通知(zhī)鑒定人出庭。有異議的當事人不預交鑒定人出庭費用的，視爲放(fàng)棄異議。

雙方當事人對鑒定意見均有異議的，分(fēn)攤預交鑒定人出庭費用。

第三十九條　鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的标準計算，由敗訴的當事人負擔。因鑒定意見不明确或者有瑕疵需要鑒定人出庭的，出庭費用由其自行負擔。

人民法院委托鑒定時已經确定鑒定人出庭費用包含在鑒定費用中(zhōng)的，不再通知(zhī)當事人預交。

（六）司法部《司法鑒定程序通則》（部令第132号）

第十一(yī)條 司法鑒定機構應當統一(yī)受理辦案機關的司法鑒定委托。

第十四條司法鑒定機構應當對委托鑒定事項、鑒定材料等進行審查。對屬于本機構司法鑒定業務範圍，鑒定用途合法，提供的鑒定材料能夠滿足鑒定需要的，應當受理。
  對于鑒定材料不完整、不充分(fēn)，不能滿足鑒定需要的，司法鑒定機構可以要求委托人補充；經補充後能夠滿足鑒定需要的，應當受理。

第十六條 司法鑒定機構決定受理鑒定委托的，應當與委托人簽訂司法鑒定委托書。司法鑒定委托書應當載明委托人名稱、司法鑒定機構名稱、委托鑒定事項、是否屬于重新鑒定、鑒定用途、與鑒定有關的基本案情、鑒定材料的提供和退還、鑒定風險，以及雙方商(shāng)定的鑒定時限、鑒定費用及收取方式、雙方權利義務等其他需要載明的事項。

第十八條 司法鑒定機構受理鑒定委托後，應當指定本機構具有該鑒定事項執業資(zī)格的司法鑒定人進行鑒定。
    委托人有特殊要求的，經雙方協商(shāng)一(yī)緻，也可以從本機構中(zhōng)選擇符合條件的司法鑒定人進行鑒定。
  委托人不得要求或者暗示司法鑒定機構、司法鑒定人按其意圖或者特定目的提供鑒定意見。
    第三十七條 司法鑒定意見書應當由司法鑒定人簽名。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。
    第三十八條 司法鑒定意見書應當加蓋司法鑒定機構的司法鑒定專用章。

第四十三條 經人民法院依法通知(zhī)，司法鑒定人應當出庭作證，回答與鑒定事項有關的問題。

二、相關法律法規的解讀

（一(yī)）全國人民代表大(dà)會常務委員(yuán)會的相關規定解讀

《全國人民代表大(dà)會常務委員(yuán)會關于司法鑒定管理問題的決定》（2015修正）中(zhōng)明确：

鑒定人從事司法鑒定業務，由所在的鑒定機構統一(yī)接受委托。換句話(huà)說，一(yī)方面，鑒定人如果不屬于任何鑒定機構，是不能從事司法鑒定業務的；另一(yī)方面，任何鑒定人不得同時屬于兩個或者兩個以上的鑒定機構。

司法鑒定實行鑒定人負責制度。一(yī)方面，鑒定意見作爲訴訟中(zhōng)的證據種類之一(yī)，實質上是一(yī)種個人意見，是鑒定人拼接其專門知(zhī)識對某個問題作出的一(yī)種認識和判斷。另一(yī)方面，爲了保障鑒定人根據科學進行轉卻的鑒定，必須防止權勢、人情和金錢的幹擾。因此，規定了兩項原則：即，“鑒定人負責制度”和“鑒定人獨立進行鑒定”。鑒定人負責制度，要求鑒定意見必須以鑒定人個人名義作出，即必須個人署名，個人對鑒定意見負責。因此，鑒定後，鑒定人應當在鑒定書上簽名或者蓋章。

爲此，有兩個問題沒有明确：（1）該規定隻是針對“四大(dà)類”鑒定。目前，“四大(dà)類”鑒定，需要在司法行政管理部門登記，因此也便于管理。但是，“四大(dà)類”之外(wài)的鑒定，是否參照執行？沒有明确規定。（2）鑒定人應當在鑒定書上簽名或者蓋章。也就是說，鑒定機構是否在鑒定書上蓋章，并沒有明确規定。

（二）法律規定解讀

在刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法中(zhōng)，隻有刑事訴訟法、民事訴訟法規定了與委托鑒定相關的條文，而行政訴訟法中(zhōng)，沒有與委托鑒定相關的條文。

1.《中(zhōng)華人民共和國刑事訴訟法》(2018修正)規定

辦案機關爲了查明案情，針對某些專門性問題，應當聘請有專門知(zhī)識的人進行鑒定。鑒定人進行鑒定後，應當寫出鑒定意見，并且簽名。

爲此，有兩點明确：（1）聘請的是“有專門知(zhī)識的人”，應該是包括“四大(dà)類”鑒定，以及“四大(dà)類”之外(wài)的鑒定，留有發展空間。（2）鑒定人在鑒定書上隻能簽名，不能蓋章。同樣，鑒定機構是否在鑒定書上蓋章，也沒有明确規定。是否已經考慮到聘請的“有專門知(zhī)識的人”，有的本身就不屬于鑒定機構的人。此外(wài)，聘請的是“有專門知(zhī)識的人”，在鑒定書上簽字的是“鑒定人”，這個應該很好理解。就像律師，受聘擔任“辯護人”，或者“代理人”一(yī)樣。

2.《中(zhōng)華人民共和國民事訴訟法》（2023修正）規定

人民法院對專門性問題認爲需要鑒定的，應當委托具備資(zī)格的鑒定人進行鑒定。鑒定人在鑒定書上簽名或者蓋章。

爲此，有兩點存在争議：（1）委托的是“具備資(zī)格的鑒定人”。這本身就是一(yī)個僞命題，目前“四大(dà)類”鑒定，還無疑問，是“具備資(zī)格的鑒定人”，但是“四大(dà)類”之外(wài)的鑒定，是否是“具備資(zī)格的鑒定人”，本身就存在有争議。（2）鑒定人在鑒定書上簽名或者蓋章。同樣，鑒定機構是否在鑒定書上蓋章，也沒有明确規定。

（三）司法解釋及部門規章

1.最高人民法院印發《關于人民法院民事訴訟中(zhōng)委托鑒定審查工(gōng)作若幹問題的規定》的通知(zhī)（法[2020]202号）規定 

人民法院應當審查協商(shāng)選擇的鑒定機構是否具備鑒定資(zī)質及符合法律、司法解釋等規定。人民法院應當要求鑒定機構在接受委托後5個工(gōng)作日内，提交鑒定方案、收費标準、鑒定人情況和鑒定人承諾書。鑒定人拒絕簽署承諾書的，人民法院應當要求更換鑒定人或另行委托鑒定機構。人民法院委托鑒定機構指定鑒定人的，應當嚴格依照法律、司法解釋等規定，對鑒定人的專業能力、從業經驗、業内評價、執業範圍、鑒定資(zī)格、資(zī)質證書有效期以及是否有依法回避的情形等進行審查。特殊情形人民法院直接指定鑒定人的，依照前款規定進行審查。

爲此，可以明确：（1）人民法院委托鑒定機構；（2）鑒定機構指定鑒定人（特殊情形人民法院直接指定鑒定人），并提交鑒定人承諾書。

2.《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》（2019修正）

人民法院委托具備相應資(zī)格的鑒定人；在确定鑒定人後應當出具委托書，委托書中(zhōng)應當載明鑒定事項、鑒定範圍、鑒定目的和鑒定期限。鑒定開(kāi)始之前，人民法院應當要求鑒定人簽署承諾書。鑒定書應當由鑒定人簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應資(zī)格證明。委托機構鑒定的，鑒定書應當由鑒定機構蓋章，并由從事鑒定的人員(yuán)簽名。

爲此，可以明确：（1）人民法院首先确定“具備相應資(zī)格的鑒定人”；（2）出具委托書；（3）鑒定人簽署承諾書；（4）鑒定人在鑒定書上簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應資(zī)格證明。委托機構鑒定的，鑒定書應當由鑒定機構蓋章，并由從事鑒定的人員(yuán)簽名。

3.司法部《司法鑒定程序通則》（部令第132号）

司法鑒定機構應當統一(yī)受理辦案機關的司法鑒定委托。司法鑒定機構應當對委托鑒定事項、鑒定材料等進行審查。司法鑒定機構決定受理鑒定委托的，應當與委托人簽訂司法鑒定委托書。司法鑒定機構受理鑒定委托後，應當指定本機構具有該鑒定事項執業資(zī)格的司法鑒定人進行鑒定。委托人有特殊要求的，經雙方協商(shāng)一(yī)緻，也可以從本機構中(zhōng)選擇符合條件的司法鑒定人進行鑒定。司法鑒定意見書應當由司法鑒定人簽名。司法鑒定意見書應當加蓋司法鑒定機構的司法鑒定專用章。

爲此，至少可以明确：（1）鑒定機構統一(yī)受理案件；（2）委托人與鑒定機構簽訂司法鑒定委托書；（3）鑒定機構指定鑒定人；（4）鑒定人在鑒定書上簽名，并加蓋司法鑒定機構的司法鑒定專用章。

三、目前委托鑒定的程序

1.公安機關鑒定聘請書

公安機關的《鑒定聘請書》，通常是直接聘請的鑒定機構。内容是：“爲了查明……案，根據《中(zhōng)華人民共和國刑事訴訟法》第一(yī)百四十六條規定，特聘請貴單位……” 

其中(zhōng)，第一(yī)百四十六條 爲了查明案情，需要解決案件中(zhōng)某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知(zhī)識的人進行鑒定。

由此可見，根據第一(yī)百四十六條規定，公安機關的《鑒定聘請書》應該聘請的是“有專門知(zhī)識的人’，而不是鑒定機構。

2.檢察院委托鑒定函

檢察院的《委托鑒定函》，通常是直接聘請的鑒定機構。内容是：“本院在……案中(zhōng)，需要對……進行鑒定。根據《中(zhōng)華人民共和國刑事訴訟法》第一(yī)百四十六條規定，現委托貴單位……” 

其中(zhōng)，第一(yī)百四十六條 爲了查明案情，需要解決案件中(zhōng)某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知(zhī)識的人進行鑒定。

由此可見，根據第一(yī)百四十六條規定，檢察院的《委托鑒定函》應該聘請的是“有專門知(zhī)識的人’，而不是鑒定機構。

3.人民法院鑒定委托書

人民法院的《鑒定委托書》，通常是直接聘請的鑒定機構。内容是：“在我(wǒ)院審理的……案中(zhōng)，申請人向本院申請，對……進行鑒定。該案合議庭經評議，同意申請。鑒定内容：…………。請你單位委派具有專業知(zhī)識和資(zī)質的人員(yuán)進行司法鑒定，鑒定報告一(yī)式五份，請簽名并加蓋單位印章。” 

由此可見，（1）法院委托的是鑒定機構，但是要求鑒定機構委派具有專業知(zhī)識和資(zī)質的人員(yuán)，此外(wài)還需要鑒定人簽訂鑒定承諾書。（2）明确鑒定人簽名并加蓋單位印章。

綜上，從現有的法律法規來看，辦案機關委托鑒定時，應該聘請“有專門知(zhī)識的人”，或者“鑒定人”。但是目前辦案機關，聘請的卻是“鑒定機構”。目前，在訴訟中(zhōng)大(dà)家都在有意或者無意地回避這個問題。

四、結語

通過上述分(fēn)析，可以看出，有幾個問題需要進一(yī)步讨論。

一(yī)是“四大(dà)類”鑒定相關的法律法規，對“四大(dà)類”之外(wài)的鑒定，是否仍然适用？

二是相關的法律法規，都規定委托鑒定時，應該委托鑒定人，而不是鑒定機構。主要原因是，一(yī)是鑒于目前通過網絡查詢，比較容易獲取鑒定機構的鑒定範圍、鑒定能力和鑒定水平等相關資(zī)料信息，對于鑒定人而言，相關的信息還很難查詢。二是鑒定機構相對比較穩定，而鑒定人往往會因爲個人原因，有時無法承擔鑒定任務。目前，采用的委托鑒定機構，再由鑒定機構指定鑒定人的方式，應該說是在司法實踐中(zhōng)最爲可行的一(yī)種模式，但是卻與相關的法律法規沖突。針對這個問題，我(wǒ)們應該如何改進和完善？

三是如果解決了委托鑒定時，直接委托鑒定人的問題，那麽鑒定書就隻需要鑒定人簽字，不需要加蓋單位印章。目前，一(yī)方面強調鑒定人負責制；另一(yī)方面又(yòu)要求加蓋單位印章，本身就存在有沖突。加蓋單位印章，體(tǐ)現的是單位意志(zhì)，即使鑒定人對鑒定結果有不同意見，也很難在鑒定意見書中(zhōng)體(tǐ)現出來。此外(wài)，對于鑒定意見書，有的要求鑒定人簽字，有的要求鑒定人簽字或蓋章。建議也應該統一(yī)爲鑒定人簽字。

當然，作爲知(zhī)識産權鑒定人，我(wǒ)們也迫切希望盡早出台《鑒定法》，對上述問題有一(yī)個整體(tǐ)的解決方案。

作者簡介

曾德國，西南(nán)政法大(dà)學教授，西知(zhī)鑒知(zhī)識産權鑒定機構負責人