摘要

引言

（一(yī)）規範層面：法律規範賦予當事人起訴鑒定機構的權利司法鑒定意見雖屬科學證據，但在鑒定過程中(zhōng)，會因技術水平不足、對鑒定标準的理解适用不當而誤用科學原理及技術方法等原因導緻鑒定意見錯誤［６］。因而，《司法鑒定機構登記管理辦法》第41條規定“司法鑒定機構在開(kāi)展司法鑒定活動中(zhōng)因違法和過錯行爲應當承擔民事責任的，按照民事法律的有關規定執行”；《司法鑒定人登記管理辦法》第３１條規定“司法鑒定人在執業活動中(zhōng)，因故意或者重大(dà)過失行爲給當事人造成損失的，其所在的司法鑒定機構依法承擔賠償責任後，可以向有過錯行爲的司法鑒定人追償”。根據上述規定，鑒定人因違反私法義務而故意或重大(dà)過失鑒定錯誤給當事人造成損失，鑒定機構應承擔民事賠償責任［７］，當事人有權起訴鑒定機構。在鑒定委托決定權由司法機關壟斷的機制下(xià)，上述條款也給當事人提供了新的救濟渠道，在一(yī)定程度上規避了鬧鑒等偏激行爲的發生(shēng)。

（二）實踐層面：倒逼鑒定機構／鑒定人提高鑒定質量《全國人民代表大(dà)會常務委員(yuán)會關于司法鑒定管理問題的決定》（2015年修正）規定司法行政機關對社會鑒定機構進行統一(yī)管理，但實施初期，鑒定機構／鑒定人準入門檻較低，且司法行政機關監督管理疲軟，導緻鑒定機構“亂”“散”“小(xiǎo)”［８］，水平良莠不齊。人情金錢鑒、“司法黃牛”等亂象頻發［9］，不僅損害了當事人利益，也損害了司法公正。因此，當事人起訴鑒定機構的實踐邏輯也建立在一(yī)定程度上制約鑒定構／鑒定人，打破“鑒定意見既出，就算有錯，也沒人會來争辯”的單向鑒定模式［10］，而是通過法定的糾錯、追責程序，逼迫鑒定機構／鑒定人謹慎鑒定，以确保鑒定質量。

（三）縱向層面：鑒定争議的訴訟内救濟制度功能失靈《民事訴訟法》第78、79條分(fēn)别對鑒定人出庭作證和有專門知(zhī)識的人出庭制度做出了明确規定，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第25、26、27條也詳細規定了重新鑒定制度。上述制度既保障當事人對鑒定意見的質證權和異議權能夠得到充分(fēn)行使，也能确保在訴訟内的庭審階段将鑒定争議消解，讓法官在采信經庭審充分(fēn)質證的鑒定意見時更有底氣。

目前，鑒定争議的訴訟内救濟制度功能失靈表現在：第一(yī)，鑒定人出庭率低，并非大(dà)多數鑒定人不願意出庭，而在于法官及當事人因鑒定人出庭成本高、拖延訴訟、“以鑒代審”傾向等外(wài)在因素不願鑒定人出庭［11］，使得庭審對鑒定意見的質證流于形式，原本有問題的鑒定意見未及時排除反被采信；第二，專家輔助人制度構建不完善，實踐中(zhōng)适用率低，對于輔助當事人質證鑒定意見、輔助法官理解專門性問題的功能未能有效發揮；第三，重新鑒定啓動條件苛刻，當事人對鑒定意見有異議時，因爲難以提供證據證明存在程序嚴重違法、結論錯誤啓動情形，通常被法官以未能達到重啓條件而駁回。由此，基于上述制度功能失靈導緻本應在庭審中(zhōng)以解決的鑒定争議被延伸到審判過程之外(wài)，轉變成鑒定糾紛，當事人徑直找到社會鑒定機構進行私力救濟［１２］、投訴、信訪或起訴鑒定構。

（四）橫向層面：鑒定投訴處理效果不佳随着鑒定争議轉變爲鑒定糾紛，當事人通常直接選擇投訴鑒定機構／鑒定人，希望憑借司法行政機關對鑒定機構施壓而改變對其不利的鑒定意見。然而，《司法鑒定執業活動投訴處理辦法》對鑒定投訴處理的受理範圍作了明确規定，當事人對鑒定意見有異議的投訴并不屬于受理事項，通常是建議投訴人直接向審判庭提出異議；況且，司法行政機關對鑒定投訴處理的方式也呈現形式化、單方性，對被投訴的鑒定機構／鑒定人的處罰輕緩化，甚至不處罰①。就算當事人對投訴處理結果不滿而提起行政訴訟、複議，也難以對投訴處理結果産生(shēng)實質性影響。例如，北京市司法局2014年受理的217件司法鑒定投訴案件中(zhōng)，共處理了20件行政複議案，但維持原決定18件，不予受理2件；當事人向地方法院提起行政訴訟19件，其中(zhōng)駁回訴訟請求12件，駁回起訴4件，當事人撤訴3件［１３］。總之，司法行政機關對鑒定投訴處理不能滿足當事人的訴求，即使當事人進一(yī)步提起行政訴訟也幾乎無法挽回敗訴局面，無助于糾紛解決。

綜上，當事人起訴社會鑒定機構既有立法層面的合法性規定，也有實踐層面的合理需要。對于當事人不滿鑒定意見起訴鑒定機構，法院在符合起訴條件和類型的情形下(xià)應當受理，因此，有必要進一(yī)步界定被訴鑒定機構承擔責任的性質。通過對域外(wài)鑒定責任的比較發現，大(dà)陸法系的德國和法國，都是采取職權主義訴訟模式的司法鑒定制度，并且認爲鑒定人應承擔侵權責任。如在法國，判例和學說都傾向認同無論鑒定報告是否被采納，隻要滿足過失、損害結果、因果關系這三個要件便可以追究鑒定人的侵權責任［１４］。英美法系的美國則實行專家證人制度，由當事人自行聘請“鑒定人”，如果因爲專家意見而敗訴，無論專家是否有錯誤，隻能歸咎于當事人舉證不力，不能追究專家的責任［１５］。

根據王利明教授的觀點，我(wǒ)國侵權責任法保護的主要是合同債權以外(wài)的絕對權，與之相适應，當事人因鑒定機構鑒定錯誤所造成的損失并不屬于債權，應屬于《侵權責任法》保護範圍之列［１６］。值得注意的是，《司法鑒定程序通則》規定由司法鑒定機構統一(yī)受理委托，《司法鑒定機構登記管理辦法》規定司法鑒定機構在違法和過錯行爲時承擔民事責任，《司法鑒定人登記管理辦法》規定鑒定機構向有過錯行爲的鑒定人追償。對上述規範性文件進行體(tǐ)系解釋，可以推斷出：鑒定人因故意或重大(dà)過失鑒定錯誤給當事人造成損失，由其所在鑒定機構對外(wài)承擔民事賠償責任。簡而言之，我(wǒ)國過錯鑒定中(zhōng)承擔損害賠償責任的主體(tǐ)是司法鑒定機構，将承擔損害賠償責任的性質界定爲侵權責任更妥當。

盡管當事人試圖通過起訴鑒定機構解決鑒定糾紛并沒有發揮實質性作用，但不能否認當事人的訴權和獲得救濟的現實。通過研究發現，法院在審理相關案件時存在諸多困境，且審判機關爲了規避這些困境、緩解自身壓力，而将鑒定糾紛的處理壓力推給當事人和鑒定機構，這可能也是當事人起訴效果不佳的重要原因。

（一(yī)）裁判困境

１．再次審查争議鑒定意見的困局

争議鑒定意見是原訴訟中(zhōng)法官爲了查明相關案件事實而委托司法鑒定機構所出的意見性證據，是特殊的科學證據。而原訴訟法官是依據相關證據評價規則的規定，對該科學證據進行質證、審查，并形成心證，再結合其他證據來決定是否采信［１７］。若原訴訟法院認定存在故意或重大(dà)過失錯鑒情形，并且未予采信或将其推翻，此時當事人在鑒定意見被認定爲明顯錯誤的前提條件下(xià)［18］，主張鑒定機構因故意或重大(dà)過失錯誤鑒定而給當事人帶來不合理的維權損失，裁判機關是可以受理此類案件，維護當事人的合法權益。

但是，若原訴訟案件已經結案，當事人以鑒定意見錯誤爲由另行提起民事訴訟，可能法院會面臨如何再次審查鑒定意見正确性的困境：對當事人請求認定鑒定意見無效或錯誤時，法院是否有權力審查，應采取何種程序、證據加以認定？由于法官對争議鑒定意見無法僅依靠專業知(zhī)識和邏輯經驗常識等來判定，似乎隻能委托鑒定機構再次“鑒定”①。如此一(yī)來，當事人起訴鑒定機構案件似乎又(yòu)回到了重新鑒定的環節，可能存在當事人濫用訴權、造成鑒定人疲于應訴的嫌疑［19］。何況，重新鑒定也屬于對鑒定對象的評價與判斷，得出的是一(yī)份新的認識證據意見，不是對原争議鑒定意見的否定或肯定［20］，若前者能評判後者，那前者的可靠性是否又(yòu)需要另外(wài)的程序、證據來加以證明呢？因此，對鑒定意見的再次審查便陷入了循環論證的困局，這是法院審查争議鑒定意見時避不開(kāi)的難題。

２．訴訟審理裁判的尴尬

當事人起訴鑒定機構時，法官還面臨一(yī)個尴尬的問題：若鑒定意見被原訴訟案件的法官予以采信，而該份鑒定意見又(yòu)确實是在故意或重大(dà)過失錯鑒情形下(xià)出具的，此時該如何裁判？若法官裁定鑒定意見無效，原訴訟案件法官采信了這份無效的鑒定意見進行裁判是否構成錯案？當事人是否可以依據法院認定無效的鑒定意見申請再審？這些困境很可能會導緻出現一(yī)個法院對另一(yī)個法院已采信鑒定意見的正确性予以否定的情形，當事人也可能會以此爲據申請再審。針對這種情況，有學者認爲當事人不能通過民事訴訟推翻、撤銷被采信的鑒定意見，此時應優先通過程序内救濟來解決争議，否則會緻使不同法院的裁判沖突，讓人質疑司法權威［21］。

（二）困境之産生(shēng)機制

１．鑒定意見正确性認定的可操作性不強

在當事人起訴鑒定機構案件中(zhōng)，法院因欠缺專門性的知(zhī)識而不能單獨對争議鑒定意見進行審查評價，可能會允許當事人申請有專門知(zhī)識的人出庭，針對争議鑒定意見是否科學、準确提出專家意見，并可能對鑒定人提出質疑。但法官基于對鑒定意見的慣性依賴，盡管有充分(fēn)的異議足以推翻争議鑒定意見，也可能會因缺乏統一(yī)适用、可操作的鑒定意見評價體(tǐ)系及證據規則，而不敢直接認定鑒定意見錯誤，轉而委托其所認爲的權威鑒定機構加以重新鑒定。可難題是，當鑒定意見所涉及的鑒定材料已經不存在或難以獲得時，就算是經驗豐富、鑒定能力強的鑒定人恐怕也無法出具确定性的意見。由此，司法實踐中(zhōng)對鑒定意見的認定才會有操作層面的問題，這或許也是目前當事人起訴鑒定機構未能充分(fēn)發揮效用的重要緣由。

２．有關司法鑒定民事責任的法律規範模糊，鑒定機構責任性質不明确

截至目前，我(wǒ)國專門規範司法鑒定的規範性文件隻有《全國人民代表大(dà)會常務委員(yuán)會關于司法鑒定管理問題的決定》（2015修正）、《司法鑒定程序通則》（2016修訂）、《司法鑒定機構登記管理辦法》《司法鑒定人登記管理辦法》以及《司法鑒定執業活動投訴處理辦法》；民事訴訟法、刑事訴訟法、司法解釋及其他規範性文件中(zhōng)也有若幹涉及鑒定的條款。然而，上述文件對司法鑒定機構／鑒定人在故意或重大(dà)過失錯鑒時應承擔的責任都是原則性規定，沒有明确錯鑒的責任追究機制，且缺乏具體(tǐ)的操作細則。此外(wài)，現有規範對鑒定責任的屬性沒有明确界定，導緻實踐中(zhōng)有侵權、違約、特殊責任等多種理解。現有的涉及鑒定機構民事責任的法律條款①又(yòu)過于模糊，導緻法院在處理相關案件時不敢合法受理、裁判，同時緻使同類案在不同法院呈現不同處理方式的情形。

（一(yī)）起訴類型

１．未采信鑒定意見，遵循訴訟最後手段原則對法院沒有采信的鑒定意見，當事人不能直接起訴社會鑒定機構，而應由司法行政機關處理前置，且法官應在裁判文書中(zhōng)明确說明并未采信該份鑒定意見。隻有先經過司法行政機關處理并認定，進而根據認定結果的不同情形采取不同的解決措施，而且這種設置也符合司法行政機關監督管理鑒定機構／鑒定人的職能。若司法行政機關認定這份未采信的鑒定意見并沒有問題，則當事人不能再起訴鑒定機構；反之，若鑒定意見有過錯，司法行政機關出具認定結果，可以責令鑒定機構退還鑒定費用，或者當事人依據認定結果直接起訴鑒定機構要求賠償損失。

２．已采信鑒定意見，隻能通過其他途徑解決，不能直接起訴社會鑒定機構原訴訟法院的法官要盡職履行義務，綜合案件相關證據進行自由心證、出具裁判結果。如果法院唯鑒定判案而導緻案件錯判給當事人造成損失，當事人可以鑒定意見錯誤爲由申請再審。此時，當事人不能以鑒定意見錯誤爲由直接起訴社會鑒定機構，不能将審判風險轉嫁給社會鑒定機構。

３．鑒定材料毀損、遺失或鑒定行爲造成人身損害，可直接起訴社會鑒定機構若鑒定人因不負責任，緻使鑒定行爲直接對當事人人身造成侵害，當事人可以直接起訴鑒定機構，要求其承擔侵權責任。《司法鑒定程序通則》（2016修訂）明确規定鑒定機構／鑒定人負有鑒定材料的妥善保管責任，若遺失或損毀則要承擔相應責任①。因此，對于鑒定機構／鑒定人未妥善保管鑒定材料，導緻訴訟中(zhōng)争議材料損毀、遺失，侵害當事人對鑒定材料的所有權，當事人可以起訴社會鑒定機構要求賠償。盡管前述兩類訴訟已超越本文的研究範疇，即當事人是因爲不滿鑒定意見而起訴鑒定機構，但因鑒定材料、鑒定行爲侵權而引發糾紛、甚至鬧鑒等在實踐中(zhōng)也較爲常見，對其簡要闡述也旨在強調這兩類訴訟類型不容忽視。

（二）程序建構

１．鑒定使用與鑒定管理的銜接：未采信過錯鑒定的第三方認定在原訴訟案件審理中(zhōng)，法官審查鑒定意見或當事人提出異議時，認爲可能存在故意或重大(dà)過失錯鑒情形，且未采信鑒定意見，應在判決書中(zhōng)對審查鑒定意見的自由心證過程和理由進行闡述［22］。同時，在鑒定使用者（法院／法官、當事人）與管理者（司法行政機關）之間建立動态反饋機制［23］：首先，當事人可攜帶說理性明确的裁判文書向司法行政機關投訴；其次，法院／法官應主動與司法行政機關溝通，向其轉送相關材料或提出司法建議；最後，司法行政機關也要對當事人投訴與法院司法建議所涉及的情況進行調查，并及時向當事人或法院反饋。

然而，對于當事人投訴或法院移送的存在故意或過失錯誤鑒定意見，司法行政機關要明确鑒定意見的正确性可能有一(yī)定難度。因此，可以将第三方納入調查程序，協助審查鑒定意見。首先，可由司法行政機關将這類鑒定意見一(yī)律交由司法鑒定專家委員(yuán)會，對初次鑒定意見、重新鑒定意見、補充鑒定意見以及不存在問題的鑒定意見等進行文證審查。其次，要明确規定司法鑒定委員(yuán)會的設置機構不能是司法行政機關，由于此種設置模式違背《司法鑒定執業活動投訴處理辦法》第8條鑒定意見不予受理的規定，與此相适應，基于司法鑒定協會非行政性屬性，可考慮将司法鑒定專家委員(yuán)會設立在司法鑒定協會之下(xià)，此種設置模式能保證文證審查的客觀、公正和行業自律。最後，司法鑒定專家委員(yuán)會文證審查之後，要及時向司法行政機關出具審查意見，司法行政機關以此爲基礎并結合其他調查證據，對故意或重大(dà)過失錯鑒的鑒定機構／鑒定人作出相應處罰決定，并将調查形成的書面材料送達當事人或法院。當然，當事人可基于司法行政機關出具的書面材料直接向法院起訴鑒定機構，主張鑒定機構承擔賠償責任。

２．檢察機關技術性證據審查機制的強化：已采信過錯鑒定的程序内糾錯

若過錯鑒定意見已經被原訴訟法院①采信，且鑒定意見又(yòu)是在鑒定機構／鑒定人故意或重大(dà)過失錯誤鑒定下(xià)形成時。由于原訴訟已經結案并形成了既定的裁判文書，司法既判效力已經産生(shēng)，此時，就可能涉及對已結案件證據采信問題、法官審判責任問題的追究。因而，當事人隻能申請再審或申請檢察機關抗訴，啓動審判監督程序。但當事人僅依靠自身力量，難以取得鑒定機構／鑒定人故意或重大(dà)過失錯鑒的相關證據；相反，檢察機關有能力對鑒定意見進行技術性審查，且有履行法律監督的職責，應該對當事人申請抗訴的民事案件中(zhōng)涉及的過錯鑒定意見重點審查，并在符合條件時啓動審判監督程序，對被錯鑒當事人予以救濟。順帶說明，司法實踐中(zhōng)常出現卻不易被察覺的一(yī)種特殊情形，即鑒定意見與案件事實真相相矛盾，但鑒定意見沒有錯誤，隻是法官對正确鑒定意見的法律錯誤運用。此種情況，筆者在對西南(nán)某司法鑒定中(zhōng)心的幾位鑒定人訪談中(zhōng)有所獲得。

案例1：某法院委托對多張借條上的印文是不是A公司印章蓋印形成進行鑒定，借條格式完全一(yī)緻：借款人均爲A公司，落款時間均爲ｘ年ｘ月ｘ月，出借人都是不同的人，A4紙(zhǐ)張上部被裁剪，落款部分(fēn)是打印字迹、正文借款内容是手寫字迹。經鑒定出具鑒定意見每份借條上的印文均出自A公司印章，故法院據此判A公司償還借款。

案例2：案情是原告以被告付某未償還借款爲由，向某法院起訴要求被告還款，并出示付某借款時所出具的借條一(yī)張，而付某表示已經償還過該借款而且原告将當時自己出具的借條還給了自己，也出示了原告給他的借條。故法院委托對借款人爲付某、出借人爲張某的内容完全相同的兩張借條上落款簽名字迹是否付某書寫形成進行鑒定。經鑒定原告舉證的借條落款簽名确是付某書寫形成，而被告舉證的借條是非正常書寫形成，是在原借條基礎上套摹形成。故法院據此認爲被告出示的是虛假證據，判原告勝訴。

以上案例中(zhōng)，鑒定機構按法院委托的鑒定事項鑒定之後出具的鑒定意見都是正确的，案件被告方對鑒定意見不利于他而認定鑒定意見錯誤也是合乎常理、并非惡意，隻是由于法官在适用鑒定意見時出現了錯誤，并沒有分(fēn)析案件證據的邏輯性和真實性。在案例1中(zhōng)，多份格式一(yī)緻、出借人不同的借條，其實是其他真實文書的落款打印字迹和蓋印印文，隻是被所謂的出借人裁剪掉正文打印内容而再次添加手寫内容，僞造了半真半假的借條。同理，在案例2中(zhōng)也是出借方套摹了被告給自己出具的借條，在被告還款時将這張套摹的借條給了被告，結果又(yòu)起訴被告讓其再次“還款”。

由此可見，鑒定意見雖沒有錯誤，當事人确實又(yòu)是被法官依據鑒定意見而錯判了，則其隻能認爲是鑒定機構／鑒定人故意或重大(dà)過失錯誤鑒定，而與鑒定機構／鑒定人發生(shēng)糾紛。理論上，這種特殊情形是法官錯誤運用證據問題，不涉及對鑒定機構／鑒定人追責問題，但我(wǒ)們無法要求當事人理性評判究竟是法官證據适用錯誤還是鑒定機構／鑒定人故意、重大(dà)過失錯鑒。因此，基于救濟當事人并保障鑒定機構／鑒定人，需要特别注意此種情形，并将其一(yī)并納入檢察機關的技術性證據審查環節，通過檢察抗訴提起審判監督程序進行救濟。